■本件
■仮想
■実施
実施料率を用 いるなら，三菱ウェルファーマが更に第三者に実施許諾をしている実施 料率を基礎にすべきである。
(ｲ) 一審被告は，本件以外の薬のライセンス契約における実施料を次のと おり開示している。
以上からすれば，仮想実施料率による場合であっても，本件発明に対 する実施料率として，１５％を下回ることはないというべきである。
(ｳ) この点，原判決は，一般の実施料率を示すものとして，実施料に関す る一般的な実例を調査した社団法人発明協会発行の「実施料率〔第５版〕」 （甲１６）も引用するが，本件発明のように製造承認が得られた医薬品 の実施料率が高率となるのは通例であり，一審被告の他の契約では製造 承認が得られていなくとも１０％以上の実施料率となっていることから すれば，このような一般的な実施料率を本件に当てはめることは間違い である。
また原判決は，実施料率が２０％を下回ることはないとした一審原告 の主張について，「原告の主張は，臨床試験を経て製造承認を得た医薬 品についての実施許諾においては，化合物を合成し，動物での非臨床試 験を通過したことにより得られた価値，その後に第１相，第２相，第３ 相の臨床試験をそれぞれ通過したことにより積み重ねられた価値，現実 に審査を経て製造承認に至ったことにより更に積み重ねられた価値があ ることを十分区別していないものといわざるを得ず，採用することがで きない。
」（６９頁１７行〜２２行）と判示して，排斥している。
しかし，本件発明については，現実に審査を経て製造承認に至ったこ とにより更に積み重ねられた価値があるのに・・という低率である点が 問題なのである。
あるいは原判決は，特許の承継は化合物合成段階で行 われるからその後に高まった価値で判断すべきではないと判断している のかもしれない。
しかし，ここで問題としているのは特許権を承継した 会社の独占利益を算定するときに，いかなる利益率を用いるのが適当か という点であり，そこでは実際の自己実施を前提にしているのであるか ら，そのような発想は明らかに間違っている。
しかも，原判決は，その 上成功確率や一審被告の貢献を考慮した減額も行っているのであり，使 用者が受けるべき利益の判断をする際に，このような発想を持つ必要性 はどこにもない。
(4) 三菱ウェルファーマ実施期間の独占的利益について 上記のように，一審被告の医薬品部門であり，本件発明に係るアルガトロ バン事業を承継した三菱ウェルファーマの売上利益は１２％であり，一審被 告は売上の・・の実施料を得ている。
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上記のような事実関係にある本件の場 合，三菱ウェルファーマの実施は，少なくとも職務発明の対価額の判断にお いては一審被告の実施と同視すべきであり，結局，両社の得た利益の合計が 「使用者の受けるべき利益」である。
したがって，三菱ウェルファーマの売上（米国から受け取るロイヤリティ を除く）について，研究開発費を控除しない売上高利益率（３５％）によっ て算定すべきであり，仮に他の研究開発費を考慮するとしても，売上高営業 利益率１５％によって算定すべきである。
なお，原判決は，「…物質特許１，２が存続している平成１５年度までは ３％，それが期間途中で満了した平成１６年度から本件特許の満了する平成 ２９年までは１％として算定するのが相当である。
」（６９頁１４行〜１６行） と判断し，物質特許が切れた後の仮想実施料率は切れる前の３分の１である とするが，製法特許発明の対価請求事件である本件において，物質特許が切 れるか否かは本来関係がない。
一審被告と三菱ウェルファーマ間の本件実施 許諾契約は，物質特許等の存続期間の満了によって実施料を変えているが， そもそも，両社間の本件実施契約自体依拠すべきものでないことは前記のと おりであるし，実質的に唯一というべきアルガトロバン原薬の工業的製造方 法である本件発明による独占力は物質特許の存続期間満了によって消えるも のではなく，また，原判決が本件発明の独占力を売上げの５割ではなく４割 に限定しているのも，本件が製法特許であることを考慮したはずであり，こ こで再度考慮して１５％を５％に減額する必要は全くない。
(5) 「成功確率」による減額について ア原判決は，創薬事業において失敗に終わる研究開発が多数存在すること から，「成功確率」による減額を行っている。
しかし，一審原告が一審被告在社中に行った各特許発明は，いずれも， 一審被告が医薬品事業を立ち上げた創業時のものであり，各特許発明時ま での間に実施に至ることのなかった多数の研究が存在しているものではな い。
一審原告が昭和４７年に一審被告の医薬部門に移り，創薬研究に従事 するようになったとき，一審被告においては新しい医薬品となり得る候補 化合物は全くなく，そもそも新薬開発に向けた研究開発投資は行われてい なかったのである。
それまでの多数の失敗の上に当該発明が完成したとい う場合ならともかく，本件では他の発明の失敗を理由に成功確率なる減額 を行うべき事情は全く存在しない。
イしかも，本件発明は以下述べるように，成功が約束されていたものであ る。
(ｱ) 新薬開発は次のプロセスで行われる。
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